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劳务派遣中退工行为的审查与女职工权益保护

文字:[大][中][小] 手机页面二维码 2018/1/15     浏览次数:    
  劳务派遣中退工行为的审查与女职工权益保护

  【提要】

  在劳务派遣关系中,当用工单位将劳动者退回时,派遣单位应对退回行为是否有法定原因进行查明。派遣单位因劳动者被退回而径行解除劳动关系的,应对解除劳动关系行为的合法性承担举证责任。女职工在“三期”内因非过失性原因被用工单位退回的,应依据立法精神予以否定性评价。女职工因此被派遣单位违法解除劳动关系的,应判令恢复女职工与派遣单位的劳动关系,并由派遣单位与用工单位对劳动者的损害承担连带责任。对于《劳动合同法》第58条第2款“无工作期间”的适用应严格把握,因派遣单位和用工单位的违法行为导致劳动者无法工作的,不应按照当地最低工资标准支付报酬,而应按原劳务派遣协议约定的工资标准或劳动者实际工资收入支付。

  【案情】

  上诉人(原审被告):陈某

  被上诉人(原审原告):上海市对外服务有限公司

  被上诉人(原审被告):xx安保修服务

  2009年3月26日,上海市对外服务有限公司(以下简称外服公司)与陈某签订了劳动合同和派遣协议书,由外服公司将陈某派遣至xx安保修服务有限公司(以下简称保修服务公司)工作。2010年1月19日,保修服务公司以陈某经过培训仍不能胜任工作为由解除聘用关系,并将其退回外服公司。同年1月23日,外服公司出具退工单,解除与陈某的劳动关系,退工时间为2010年1月19日。外服公司支付陈某工资至2010年1月19日。陈某于2010年3月8日提起劳动仲裁,要求:1、撤销外服公司作出的解除劳动合同的决定,恢复与陈某的劳动关系;2、撤销保修服务公司做出的解除聘用关系的决定,恢复与陈某的劳务关系;3、外服公司补发2010年1月20日至实际恢复关系期间的工资;4、外服公司补缴2010年1月20日至实际恢复关系期间的社会保险费;5、保修服务公司承担2010年起至实际恢复劳务关系期间的赔偿金,外服公司承担连带赔偿责任。2010年4月28日仲裁机关作出裁决:1、撤销外服公司的解除决定,恢复与陈某的劳动关系;2、外服公司支付陈某2010年1月20日至2010年3月31日的工资人民币97080元;3、陈某的其他请求事项,不予支持。外服公司不服仲裁裁决,以陈某和保修服务公司为被告向法院提起诉讼,要求不支付陈某2010年1月20日至2010年3月31日的工资人民币97080元。

  【裁判】

  一审法院查明,保修服务公司退回陈某时,陈某已处于孕期,但陈某未能证明其已将怀孕的事实告知外服公司或保修服务公司。2010年5月20日,外服公司书面通知陈某于2010年5月10日恢复劳动关系,并要求陈某前往公司报到。同年5月24日,陈某书面告知外服公司其已生育。一审法院认为,女职工处于在孕期、产期、哺乳期的,除本人有严重违纪等情形,用人单位不得解除劳动合同关系。因外服公司和保修服务公司在作出解除、退回决定时不知陈某处于孕期,无主观恶意,现仲裁机关做出恢复劳动关系的裁决,已充分保护了女职工的合法权益。陈某从2010年1月20日起已无用工单位,根据陈某与外服公司所签劳动合同约定,外服公司可按上海市职工最低工资标准支付陈某劳动报酬。一审法院据此判决外服公司恢复与陈某的劳动合同关系,并支付陈某2010年1月20日至2010年3月31日的工资人民币2273元。判决后,陈某不服提起上诉。

  我院二审查明,外服公司与保修公司签订的劳务合同第十条约定,除本条10.1约定情形外,甲方员工有下列情形之一的,乙方不得解除使用关系退回甲方员工:……女职工在孕期、产期、哺乳期内的。第十七条约定,本合同的任何一方违反本合同和附件的任何约定,导致另一方遭受任何损失、处罚、索赔的,均应由违约方在未违约方提出要求时向未违约方做出足额赔偿。

  二审期间,经法官释明,外服公司申请撤回原审起诉,同意按仲裁裁决履行义务,陈某对仲裁裁决也无异议,故二审法院遂裁定撤销一审判决,准许外服公司撤回起诉。

  【评析】

  劳务派遣,是指劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同后,将该劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊的用工形式。劳务派遣表现出来的最大特点是劳动力雇佣与使用相分离,劳动者与派遣单位有劳动关系之名却无劳动之实,与用工单位无劳动关系之名却存在劳动之实,形成了复杂的“有关系没劳动,有劳动没关系”的特殊形态。劳务派遣与传统典型的劳动法律关系只有两方主体不同,其涉及劳务派遣单位、用工单位和派遣劳动者三方主体,形成三角法律关系。在这三角法律关系中,劳务派遣单位与派遣劳动者订立劳动合同,双方的权利义务关系适用典型劳动合同关系的法律规定。在法律上,劳务派遣单位就是用人单位,应该对派遣劳动者承担法律上雇主的相关义务。同时,劳务派遣单位还应当与用工单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等。

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